小资LAWYERS温馨提示：私募基金非法集资案中，“口口相传”作为一种公开宣称方式成为了非法集资的构成条件，在司法案例中更是多有涉及。以下推文详细解读了“口口相传”入罪的条件及辩护方式。一起来学习吧！
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目录
一、何谓“口口相传”？
(一)司法解释
(二)最高院法官的说明
二、“口口相传”入罪的几个典型案例
三、成功辩护案例
四、如何辩护？
本文探讨范围限于私募基金。以下探讨私募基金非法集资的公开宣传问题，跟大家交流分享。不足之处敬请批评、指正！
一、何谓“口口相传”？
“口口相传”大体上可以理解为一种公开宣传方式，指通过亲朋好友以及相关集资参与人，用明示、暗示方式示意其将信息传播给社会上不特定的人员，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，从而达到集资的目的。
作为非法集资的成立条件，“口口相传”不仅指传播路径。传播路径本身是中性的，但是作为公开宣传的形式，则有明确的传播集资信息的目的性。目的性是“口口相传”的本质特征。
(一)司法解释司法解释中并未出现“口口相传”一词。最高人民法院在年11月22日通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔〕18号）（以下简称“《18号文司法解释》”）中，规定非法集资的“公开性”条件为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。文件虽有关于非法集资“公开性”的规定，但是并未明确出现“口口相传”的宣传途径。
虽然如此，但是因为《解释》中有“等途径”三个字，一般认为包含了“口口相传”。
司法判例中很早就认可“口口相传”。年、年，最高人民法院为了引导全国法院更好地办理非法集资案件，连续2年公布了8起案例。其中2起属于“口口相传”。
(二)最高院法官的说明中国银监会于年4月21日在中国银监会会议室举行新闻发布会，请处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君、最高人民法院刑三庭副庭长罗国良、最高人民检察院法律政策研究室副主任韩耀元、公安部经济犯罪侦查局副局长韩浩等介绍防范打击非法集资有关工作情况。
该次会议上，最高人民法院刑三庭副庭长罗国良法官表示，有些行为人采取“口口相传”的方式非法吸收资金，通常是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，这些相关信息非常容易在社会公众中大范围地快速扩散。如果行为人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，并未设法加以阻止，而是放任甚至是积极推动相关信息传播，这在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金信息并无差异，因此，这类行为也应当被认定为“向社会公开宣传”。
罗国良法官的以上发言，发生在《解释》通过后的约3年5个月后，亦并非“临时起意”的即兴发言，可以认为代表了目前最高院对“口口相传”的一种态度。
二、“口口相传”入罪的几个典型案例
司法实践中，一般将“口口相传”认定为公开宣传的一种途径。若成立“口口相传”，则构成非法集资的“公开性”条件。这是非法集资入罪的条件之一。
著名案件浙江本色集团的吴英集资诈骗案中，经法院审理后认定，被告人吴英先后从林卫平、杨卫凌等11人处非法集资.5万元，至案发尚有.5万元无法归还。本案中除了吴英本人出面向社会公众筹资，还委托部分不明真相的人向社会公众集资，虽原判认定的直接受害人仅为11人，但其中林卫平等四人的集资对象就有多人。本案中吴英的宣传手法主要就是“口口相传”。吴英放任这11个人将集资信息在社会上广泛宣传，对“口口相传”持鼓励、放任的态度，实际上是将其作为宣传的手段，因此被判定构成集资诈骗罪。
除此以外，以下几个案例充分说明“口口相传”的具体情形：
案例1：张锐非法吸收公众存款罪一案二审刑事裁定书[（）沪01刑终号]
本案法院经审理后认为，本案上诉人采取的主要是口口相传的方式放任吸收资金的信息在不特定的范围内传播，明显具有公开性…投资人大多通过亲友介绍、中介服务公司业务员的推荐以及Y公司业务员的介绍等“口口相传”的方式知晓上诉人吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，而上诉人根据涉案参与吸存投资的人数、所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止，足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性。辩护人所提张锐委托C公司代理销售基金产品，对于C公司公开募集的行为并不知情，明显与查明的事实不符，本院不予采纳。
笔者点评：
1、该案实际上是实质穿透认定非法集资的案件。涉案B公司有6个项目，其中4个在中国基金业协会备案。实质穿透后，法院认为“张某等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限”。
2、对于委托销售的情形，若委托的是有牌照的基金销售公司，基金管理人的责任要松一些，只要证明在销售合同或其他文件中有约定不得公开宣传，则可能免责。
案例2：徐加林非法吸收公众存款案[()苏刑初号]
本案中法院经审理后认为，在吸收资金过程中徐加林虽未利用媒体、推介会、传单、手机短信途径宣传，但确系在朋友间进行的同时伴以亲友为媒介逐步展开，以口口相传、以人传人的半公开方式进行，期间，徐加林对此明知且持希望、放任态度，具体参与其中而未加以阻止，行为具有公开性特征，且根据主客观相一致的原则，徐加林亦应对该信息的公开传播承担责任；被告人徐加林基于非法吸收公众存款的主观故意，在向亲友吸收资金的同时，又向社会公众吸收资金，所针对的对象具有广泛性和不特定性，该行为具有社会性特征。
笔者点评：
对于“口口相传”的明知且持希望、放任态度，公诉机关应当提供证据证明。
案例3：朱琦诉上海天蔓投资管理有限公司非法吸收公众存款罪案[（）沪刑初号]
本案中法院经审理后认为，投资人大多通过亲友、邻居、第三方中介的银行经理、理财公司业务员以及上诉人孙某晔、郭某的介绍等“口口相传”的方式知晓上海天蔓公司吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，符合非法吸收资金的公开性特征。
笔者点评：
对于无基金销售资格的代销公司的不合规销售行为，私募基金管理人如果有证据证明履行了尽职调查，签订和正式合同，对业务员进行了培训等工作，亦可证明“口口相传”并非其故意放任、指使。
三、成功辩护案例
非法集资案件需符合“四性”，因此公开宣传是非法集资案件成立的必要条件。在私募基金未通过媒体、推介会、传单、手机短信向社会公开宣传的情况下，公诉人提供的主要证据就是“口口相传”。
律师对“口口相传”的最直接辩护，就是证明信息传播对象是熟人、朋友、亲戚，属于特定对象。
以下案例予以说明：
案例4：饶玉国非法吸收公众存款罪、职务侵占罪一审刑事判决书（）赣刑初14号
该案中，法院经审理后认为，本案经查明，年2月，饶某国来到万年运作电子商务产业园项目，因认识在招商局工作的李某，经李某介绍相继认识了聂某、曹某1、马某、宋某、余某等人。聂某、曹某1、李某、余某、马某、朱某、曹某2等与饶某国多次接触，马某、朱某、曹某2在证词中均陈述“经常与饶某国见面就这样熟悉了”、“多次接触”、“饶某国多次来玩，我们就熟悉起来”，饶某国借款时提供了自己签订的合同、交纳保证金的信息，聂某、曹某1、李某、余某、马某、朱某、曹某2、张某2等人相继借款给饶某国，并在确认了电子商务产业园的项目后，做出投资判断成为万年县国兴隆电子商务有限公司的股东，双方系协商一致后合伙共同经营电子商务公司，而非饶某国以吸收资金为目的，将上述人员吸收为单位内部人员，向其吸收资金；另方某以前就认识饶某国，双方是朋友，徐某、何军经人介绍认识饶某国后，借款或清偿时系以酒、车子做抵押。上述事实表明，饶某国的借款对象均系股东、朋友，借贷对象系特定人群，不具备非法吸收公众存款罪中要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金的构成要件，且本案无证据表明饶某国向社会实施了公开宣传的行为，故饶某国的行为不构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控被告人饶某国非法吸收公众存款罪名不成立。聂某、余某、马某、朱某、张某2等人可通过其他的合法途径向饶某国追偿欠款。
案例5：廖文非法吸收公众存款二审刑事裁定书[()湘12刑终号]
本案中法院经审理后认为，《18号文司法解释》规定，向社会公众吸收资金的行为，应同时具备即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金等四个条件的，才认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。同时明确规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。本案的焦点在于原审被告人廖某向李某1、宋某1等人的借款行为是否具备上述条件。首先本案证明廖某委托杨某2向社会公布其需要资金信息的证据，只有证人杨某2的证言，没有其他证据予以印证，现有证据只能够证明杨某2介绍了李某1一人给廖某认识并借钱给廖某，没有证据证明杨某2将廖某需要资金的信息对外进行公开宣传，且杨某2参与经营的“会同县海联信息中介服务中心”并无金融中介服务资质，介绍李某1与廖某认识并未收取中介费，故在案证据尚不能证明廖某本人或委托他人有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传需要资金的行为。本案中杨某2给廖某介绍了李某1，李某1又介绍了宋某1、闫某、杨某1、赵某1、宋某2借款给廖某，虽然是“口口相传”，但本案“口口相传”仅集中在特定的亲友之间，且人数相对较少，借款对象范围较小，并非以公开宣传的形式吸收资金，不宜认定为向社会公开宣传；其次李某1、宋某1以参与项目管理为条件借款给廖某，二人成为单位内部人员的目的是为监督资金流向，并非廖某以吸收资金为目的，而将二人吸收为单位内部人员，事实上李某1、宋某1也参与了小寨河工程项目管理并与廖某一起成为承包合伙人，且本案证明廖某明知李某1向其他人融资的证据不足，故李某1、宋某1二人应为特定对象；向某1是受聘请在会同县人行道板工程工地负责水电工作的，后又在小寨大桥工地上做水电工，应视为单位内部员工，为特定对象；闫某、杨某1、赵某1、宋某2四人与李某1之间均系熟人、朋友关系，李某1后成为工程的承包合伙人后，又介绍闫某、杨某1、赵某1、宋某2四人借款给廖某，均系相对特定的具体对象，而并非社会上不特定的人，应认定为特定对象，故本案廖某借款对象总共为七人，七人均为特定对象。再者，本案廖某向各被害人借款主要用于合法的生产经营，亦没有证据证明廖某实施了非法转贷等违法活动，并末扰乱国家正常的金融管理秩序。
综上，原审被告人廖某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，其行为不构成非法吸收公众存款罪。抗诉机关提出“一审认定廖某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，判决廖某无罪错误”的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
笔者点评：
1、律师对“口口相传”最直接的辩护方案，是证明信息流通范围。若限定在亲友或单位内部针对特定对象，则为最有力抗辩。
2、律师在辩护时要重点审查投资人与行为人认识的经过、认识时间、是在集资前还是在集资后认识的，等等，这些细节决定了是否成立“口口相传”。
3、若律师对“口口相传”成功地予以辩护，则可能发生反转，不构成犯罪。
四、如何辩护？
公开宣传的其它形式，除通过媒体、推介会、传单、手机短信等典型的公开宣传途径外，其它常见的途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等宣传途径。公安和检察机关办案时，对以上这些“向社会公开宣传”的途径比较容易证明。容易搜集到切实的证明资料。
但是对于“口口相传”，办案机关以司法解释为依规，除必须证明“口口相传”作为一种信息传播路径、媒介（即存在人传人、中间人、老客户介绍新客户这种现象）之外，还需证明行为人将其作为“公开宣传”途径的心理主观方面：故意或者放任发生。
辩护时，律师可以从以下几点发力：
1、考察信息传播范围，是否属于亲友。
《18号文司法解释》规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
正如以上《廖文非法吸收公众存款二审刑事裁定书[()湘12刑终号]
》案中所述，“本案中杨某2给廖文介绍了李某1，李某1又介绍了宋某1、闫某、杨某1、赵某1、宋某2借款给廖某，虽然是“口口相传”，但本案“口口相传”仅集中在特定的亲友之间，且人数相对较少，借款对象范围较小，并非以公开宣传的形式吸收资金”。
信息在一到两层的亲友之间传递，不构成非法集资。
2、对募集人数多、金额大的基金，重点看有无募集人的授意或放任。
年3月25日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息；以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
由此可见，若要证明成立“口口相传”，需综合分析集资人是否知情，以及是否予明知并予以放任，根据主客观统一的原则综合认定。
司法实践中“口口相传”情形有三种：一是在行为人授意下，其亲友以口头形式向社会公开宣传；二是未在行为人授意下，其亲友擅自以口头形式向社会公开宣传，但之后行为人未予制止或予以了制止；三是无论行为人是否授意，其亲友自始至终未向社会公众进行口头宣传，仅在亲友之间相互宣传。
一般认为，根据主客观相统一的原则，上述三种情形中，第一种和第二种未予制止的情形符合《解释》向社会公开宣传的特点，而第二种予以制止的情形和第三种情形不符合。（见中国法院网文章《“口口相传”并非都属于非法集资的宣传途径》，作者：肖福林、钟德武）
在证据上，辩护律师可以审查是否有行为人授意或制止。若未有明确证据，这些“口口相传”的行为，无论如何毕竟是投资人或相关人士自己所为，并非直接构成证明基金管理人公开宣传的证据。有些非法集资参与人因为贪图高息互相传达信息，这本身并无基金管理人的授意，并不因此构成基金管理人的公开宣传。
3、若明知却默认、放任“口口相传”，重点审查对象有无特定化。
尽管理论上有一定分歧，实践中的主流观点是《18号文司法解释》中“向社会公开宣传”仅指向不特定对象宣传。若“口口相传”的途径仅向特定对象进行宣传，该途径不属于解释》所规定的非法集资宣传途径。
私募基金可以向特定的合格投资者募集。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于万元或最近三年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于万元。
向特定的合格投资者宣传，是不违反金融法规的，因而也不符合“公开性”条件。
以下案例说明：
案例6：上海品天投资发展有限公司非法吸收公众存款罪[()沪01刑终号]
本案中法院经审理后认为，私募基金是以非公开方式向投资人募集资金，私募投资基金管理、销售机构不得向不特定的对象宣传、推广，在案的证据证明，本案的投资人大部分是通过亲友、业务员以及上诉人“口口相传”的方式知晓品天公司某某的基金产品的信息，然后进行投资，而上诉人对于融资辐射的对象不加以限制且最后的投资对象有的并非自己的亲友。由于融资途径的公开性，上诉人通过口头宣传等方式事实上在不特定的人群中散发了非法融资的信息，符合非法吸收公众存款的公开宣传性的特征。
笔者点评：
1、私募基金的项目信息，若要求完全禁止通过人与人之间互相转发的途径传播，其实是不现实的，也作不到。企业之间、生意伙伴之间常常通过各种人情关系加以维系，熟人、朋友等这些关系在企业发展中起到重要作用。民间融资通过熟人介绍其实是常态。口口相传和个人介绍是私募基金获客的正常渠道。
2、本案罪与非罪的分水岭之一是未审查合格投资人，对“融资辐射的对象不加以限制”
（全文完）
（注：以上案例均来源于北大法宝，案例名称与北大法宝保持一致。本文作者张永华，系盈科律师事务所合伙人。转载请注明作者及单位）
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